李浩培文集之——国际法的概念与渊源

发布者:系统管理员发布时间:2006-10-21浏览次数:6

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第一章 国际法的概念

第一节 国际法的定义………………

第二节 国际法的主体…………………

第三节 国际法的特性………

第四节 国际法是名符其实的法………

第二章 国际法的渊源

第一节 概说……………………

第二节 条约…………………………

第三节 国际习惯…………………

第四节 一般法律原则…………

第五节 国际裁判和学说……………

第六节 单边法律行为…………………

第七节 国际组织的决议……………

国际法的概念和渊源是国际法学上的两个基本问题。只是在对这两个基本问题的答案获得了清楚和正确的理解时,才对国际法的研究有了必要的基础,可以循序渐进,而在国际法的知识方面达到较高的境界。 本书的目的,正是在于企图就这两个基本问题的答案,将清楚和正确的理解提供于读者。为了达到这个目的,本书以有限的篇幅,一方面论述有关的不同学说,以期使读者知所取舍,并形成其自己的观点,另一方面也引证有关的各种裁判,以期使读者从实例中认识真正的国际法。 本书的论述既不盲从权威,也不任意标新立异,一切惟以实事求是为依归。但著者学术谫陋,错误自所难免,甚望读者不吝指正。书中的观点都是个人的,不代表任何组织。 李浩培 1988年 8月 1日于北京

第一章 国际法的概念

第一节 国际法的定义

一、国际法学家的绝大多数著作,向来把国际法(International Law)认为是规定各国之间的行为规则的法。例如: (一)凯尔森在其《国际法原理》中开头就说:“国际法,或万国公法,是一些规则的总体的名称,这些规则,按照通常的定义,规定各国在其相互往来中的行为。这些规则被称为法” (二)福希叶在其《国际公法论》中给予该法的定义是:“国际公法或万国公法是决定各国在其相互关系中的各自权利和义务的一些规则的总体。” (三)周鲠生在其《国际法》论著中的定义是:“国际法是在国际交往过程中形成出来的,表现这些国家统治阶级的意志,在国际关系上对各国家具有法律约束力的行为规范,包括原则、规则和制度的总体。” (四)这些定义得到国际常设法院的支持。该院在1927年对莲花号案的判决中说:“国际法支配独立国家之间的关系。” 二、这些定义反映了国际社会主要由主权国家组成,因而主权国家是国际法的主要主体,以及国际法首要地并全部地适用于主权国家以决定其相互权利义务的客观实际。但是它们有一个共同的缺点;它们忽略了现代国际社会的成员不仅包括主权国家,也包括其他成员,这些成员也是国际法主体,因而国际法也适用于主权国家与它们相互间,以及它们相互间,以决定其相互权利义务的事实。评言之,任何法律体系的主体都不是一成不变的,而是随着社会发展的需要而增加的。正如民法的主体可以由于国内社会发展的需要而在自然人以外,以法人作为其主体,在国际法上也可以由于国际社会发展的需要而以主权国家以外的其他实体作为它的主体。 因此,我们对于国际法的定义是:国际法是支配备国际法主体相互间的关系并决定其权利义务的法律规则的总体。国际社会是以全部国际法主体组成的;由于全部国际法主体都受国际法的制约,所以国际社会就成为国际法的社会。但是,如果使用更精炼的字句,国际法也可以被定义为国际关系的准则。 三、需与国际法区别的几个类似的概念: (一)国际礼让(International Comlty) 国际礼让规则,是指各国在国际往来中相互注意实行而不认为是有法律上拘束力的一些行为规则,例如军舰在公海上相遇时互相致敬的规则。外交礼仪的规则。国际礼让的效用在于避免不和谐的气氛,以促进友好的关系。但是,因为礼让按照定义并无法律性质,所以违反这种规则不构成国际不法行为,而只是一种不友好的行为,可以引起报复。随着时间的进行和国际关系的发展,有时国际礼让规则可能转变为习惯国际法规则,而有时习惯国际法规则也可能转变为国际礼让规则。例如,1961年《维也纳外交关系公约》所编纂的关于外交官特权和豁免的习惯国际法规则,其起源都出于国际礼让,而现在认为是属于国际礼让的军舰在公海上相遇时互相致敬的规则,过去却认为是习惯国际法规则。 (二)国际私法(Private international Law) 国际私法是在世界各国民法(就是私法)互相歧异的情况下(这种情况,法律术语称为“民法的抵触或冲突”或简称“法律抵触或冲突”),对含有涉外因素(或称国际因素)的民法关系,解决应当适用哪国法律的法律,所以也可以说是解决民法抵触的法律。在美国国际私法学者斯托里(Story)于1834年在其名著《法律抵触论》中首创使用“国际私法”作为“法律抵触法”的同义词以前,法学家只使用“法律抵触”(Conflict of Laws)来指称这部门的法律。因为国际私法是关于各国民法适用的法律,所以它也有“法律适用法”的名称。但是最近各国关于国际私法的法典,除了包含关于解决民法抵触的法律规则外,也列入关于国际民事管辖权及承认和执行外国民事判决的法律规则。 国际私法主要是国内法,而不是国际法,因为它主要由各国立法者各别自行制定。现在虽然存在着一些统一这方面的法律规则的公约,如海牙国际私法会议所制定的一些公约,但是为数不多,而且习惯国际法也没有为这部门的法律确立任何共同的标准。我国尚未制定国际私法法典,但有少数国际私法规则分散规定在《民法通则》和《涉外经济合同法》等法律中。 (三)国际刑法(International Criminal Law) 由于一国在原则上不适用外国刑法,所以国际刑法实际上是限定向国刑法适用范围的国内法。详言之,国际刑法的作用在于:在一个行为,由于行为是在外国实施的或由于行为人是外国人,而含有涉外因素的情况下,解决这个行为是否适用内国刑法而行使内国的刑罚权对行为人定罪处刑的问题。例如,我国刑法第三至七条都是关于国际刑法的规定。在这意义上,国际刑法并非国际法,很为显明。 但是,在用于另一意义时,这个名词可以指国际法的一个构成部份。例如,1945年8月8日《追诉和惩罚欧洲轴心国主要战犯协定》所附的《国际军事法庭规约》规定,个人可以因犯破坏和平罪、战争罪或违反人道罪而受刑事追诉和刑罚。这样,该协定和规约的内容实质上是真正的国际法。 (四)国际行政法(International Administrative Law) 国际行政法是指限定内国行政机关的管辖权和内国行政法的运用范围的国内法,因而也不是国际法。例如,一个国家的行政法如果规定儿童须受十年强迫教育。这个规定是否适用在内国定居或暂住的外国儿童或无国籍儿童,以及是否适用于侨居在国外的内国儿童,须适用该国的国际行政法解决。现在各国都没有完全的国际行政法法典的编纂,所以国际行政法上的抵触规则时常隐含于实体的行政法规内,而且一般都是单边的抵触规则(即只限定自己行政法规的适用范围的规则)。因为这种抵触规则是隐含的,所以须探求立法者的意思来确定。 但是国际行政法须与国际行政联盟法区别清楚,后者是国际法的构成部分。 (五)跨国法 美国国际法学者杰塞普主张把规定超出一国国境的行为或事实的一切法律总括地称为“跨国法(Transnational Law)。”这样,跨国法将包括国际法、国际私法、国际刑法、国际行政法,甚至适用于国际经济关系的法律。杰氏的主张有些大而无当。对于各有关法律部门的深入研究很少助益,因此并未得到学者们的广泛支持。

第二节 国际法的主体

一、既然我们把国际法定义为支配国际法主体相互间的关系并决定其权利义务的法律规则的总体,我们就必须说明国际法主体的概念以及哪些是国际法主体。国际法主体(Subject of International Law)是其行动直接由国际法加以规定因而其权利义务直接从国际法发生的那些实体。国际法主体是多种多样的,其地位也各不相同。这种地位的不同,在把主权国家和其他国标法主体相比较时,特别明显。主权国家是原始的国际法主体,因为国际法正是由于主权国家的产生而产生的,而其他国际法主体可以称为派生的国际法主体,因为这些主体或者由于主权国家缔结条约而产生,如国际组织等,或者由于主权国家的承认而产生,如交战团体和红十字国际委员会等。主权国家是完全的国际法主体,因为国际法全部适用于它们,它们也享有和负担国际法上的全部权利义务,而绝大部分其他国际法主体只是部份的国际法主体,因为按照它们的性质和职能,国际法只是部份适用于它们,它们也只享有和负担国际上的部分权利义务。而且在这些其他国际法主体中,有些是特别的国际法主体,即只是对承认它们的主权国家是国际法主体,而对其他主权国家却不是国际法主体。主权国家除了是国际法主体外,也是创立国际法的最重要的主体,而其他国际法主体或者不参加于国际法的创立,或者虽然参加于国际法的创立(如联合国和一些其他国际组织),然而其所创立的国际法仍然须经主权国家的批准或同意,才能生效。但是,既然它们都是国际法主体,它们就都有国际人格,都是国际人格者,都有国际法上的权利义务能力,只是各个国际法主体的权利义务能力在程度上有所不同而已。此外,一般地说,它们也有行为能力(包括法律行为能力,如缔结条约的能力,不法行为能力,即实施不法行为因而负担国际责任的能力,和诉讼能力,即作为诉讼原告或被告的能力)。但是,有些国际法主体的行为能力受到限制或甚至完全丧失(见下)。 在这个问题上,苏联的学说的转变值得我们注意。苏联的学说从主权概念出发,向来只承认主权国家是国际法主体。五十年代的苏联国际法教本仍然作出了这样的国际法的定义:“国际法主体是主权权利以及从国际条约或习惯发生的权利义务的承当者。在现代国际法上,通常只有国家才是国际法的主体。”但是,由于这个定义不符合实际,1982年的苏联国际法教本不得不予以这样的改变:国际法主体分为主权的(主要的)主体和非主权的(次要的派生的)主体。主权的主体包括国家及为独立和独立国家的建立而斗争的民族和人民;非主权的主体包括国际组织和特别的类似国家的组成体(例如梵蒂冈和前西柏林)。从此可见,承认主权国家以外的国际法主体已是现代国际法学说的不容否认的趋势。 二、兹将各种国际法主体列举如下,并分别加以说明。 (一)主权国家(Sovereign State) 国家是定居在一定地域内并成立了政府的人民的组成体。所以人民、领土和政权是构成国家的三个必要因素。组成一个国家的人民必须是定居在一定地域的,从而游牧民族,按照现代国际法,不能成立国家。这些人民并非必须属于同一民族:民族国家,除了少数例外(如瑞典)以外,只是政治口号,并未成为现实。此外,国家的成立,并不以人民达到一定数目及其定居的地域达到一定面积为要件:由于非殖民化而成立的有些很小的国家,如只有64335人口和453平方公里领土的塞舌尔共和国也被接纳为联合国的会员国。但是政权是必要的,因为只是在有了政权的前提下,这个组成体才能履行国家的职能。 关于主权,苏联国际法学家叶夫根尼耶夫说得很正确:“在历史发展的现阶段,对国家主权可以作出如下的定义:国家主权是国家在不侵犯其他国家的权利及国际法原则和规范的情况下,有权自由地根据自己的考虑处理对内对外事务的独立。”更简单地说,在国际法上,主权就是独立,主权国家就是独立国家。如前所述,主权国家是完全的国际法主体,具有完全的国际法上的权利能力和行为能力。 (二)永久中立国(Perpetually Neutral State) 永久中立国是承担义务在第三国之间将来可能发生的战争中永久保持中立并保卫共领土完整的主权国家。这种国家的承担永久中立义务,或者通过有关国家之间缔结条约,或者通过其单边宣言且经其他有关国家接受或默认。现有的两个主要的永久中立国是瑞士和奥地利。瑞士的成为永久中立国是根据1815车3月20日参加维也纳公会各列强《关于瑞士中立的宣言》,同年5月27日瑞士的加入该宣言,和同年11月20日上述各列强的《确认瑞士中立的宣言》。奥地利的成为永久中立国是根据其1955年4月15日与苏联共同作出的关于其中立的《莫斯科备忘录》及此后将该备忘录的内容载入同年10月26日关于奥地利中立的《联邦宪法法》并将该法通知各有关国家得到后者的承认。 永久中立国由于其承担了永久中立的义务,就放弃了任何主权国家所享有的在第三国之间发生战争时可以按照其自由斟酌采取其立场的权利。所以它的行为的自由受到了限制。然而它仍然是一个主权国家并仍然保持其行为能力。如果它在第三国之间的战争中违反其永久中立的义务,当然它因实施不法行为而须负担国际责任。但它是有这种不法行为能力的,因为它并未丧失其主权。 (三)联邦及其成员国(Federal State) 关于联邦及其成员国的性质和地位,奥本海和劳特派特在其《国际法》。论著中叙述得很为清楚: 联邦是若干主权国家的永久组合。它有自己的机关,并且赋有不仅对各成员国的权力,而且也赋有对各成员国公民的权力。这个组合首先以各成员国之间的国际条约为基础,其次以后来被接受的联邦宪法为基础。联邦被认为是实在的国家,与其各成员国同时并存,因为它的机关对于各成员国的公民有直接的权力…既然联部被承认为与其成员国同时并存的国家,很显明,主权必然分属于联部及其各成员。主权的划分是这样作出的:对国家为之存在的一部分事项的权限被交付给联邦,而对另一部分事项的权限则仍由各成员国保留。联邦在其权限以内,得制定法律直接拘束各成员国的公民,而不受各成员国的干预。另一方面,各成员国对于其自己权限所及的事项是完全独立的。 就国际法来说,权限的划分只是在涉及国际事项的权限时,才与国际法发生关系。既然总是联邦有权宣战、媾和、缔结同盟和其他政治条约、派遣和接受外交使节,而各成员国则不能自行对外国宣战、媾和、缔结同盟和其他政治条约,那么联邦被承认后,其本身确是一个国际人格者,具有主权国家在国际上的全部权利和义务。另一方面,各成员国的国际地位则不是这样明确。 但是,联邦成员国的国际地位问题,也不难解决,因为该联邦的宪法就可以作为解决的根据。如果依照该联邦宪法,其成员国仍保有一些进行对外关系的权能,例如与外国缔结条约或派遣使节的权能,它们是部分的国际法主体(如前苏联的各加盟共和国,前德意志联邦共和国的各邦)。而联邦都是完全的国际法主体。相反,如果依照该联邦宪法,其成员国并无丝毫对外关系的权能,那么它们的对外主权已完全被联邦所吸收,从而它们并非国际法主体。但它们仍然在其内部事项上保持着对内的主权(例如美国的各州人)。 (四)被保护国(Protected State) 一个国家通过与另一个国家缔结条约或默认的单边行为,而承担义务只是在后者同意下才实行关于其国家生活的全部或特定部分的行为,特别是与第三国关系的行为时,就发生国家之间的保护关系,前者成为被保护国,而后者成为保护国(Protecting State)。被保护国并不丧失其国际法主体的地位,它仍然具有国际法上的权利能力:例如,它的领土仍然属于它,而不属于保护国;它的国民仍然具有它的国籍而不具有保护国的国籍。因此,它与保护国之间的关系仍然受国际法支配。但是,由于保护关系。它的行为能力受到了限制。托管领土的国际法地位与被保护国的相类似。 保护关系是帝国主义所创立的制度。两次世界大战以来,由于被压迫人民的政治觉醒,被保护国已纷纷独立,但还存在着少数例外,如不丹。此外,必须指出,霸权主义国家已经采用一些隐蔽的新保护制度以代替公开的仅保护制度:例如,金元帝国主义、勃列日涅夫主义、不平等“同盟条约”等等。虽然受这种隐蔽的新保护制度之害的弱小国家仍然被认为是主权国家,这种制度是违反国际法上主权平等原则的。 (五)国际组织(International Organization) 1.这里的国际组织是指政府间组织(Intergovermental Organization)。国际组织的产生,是由于国际社会的很多问题不是一国所能解决,因而各国感觉到为了解决某一特定国际问题,有必要共同创立一个国际组织,付以解决这个问题的任务。从十九世纪后半期创立各种行政联盟开始(如1865年的万国电信联盟,1875年的万国邮政联盟,1883年的保护工业所有权联盟,1886年的保护文学和艺术作品联盟等),由于国际互赖日益加强,国际组织也日益增多。按照1986—1987年《国际组织年鉴》的统计,现在国际组织的数目已达 369个。这些国际组织或者是世界性的,或者是区域性的,或者是具有一般政治目的的,或者是赋有技术职能的任务的。这些国际组织的创立,都通过各国间的多边国际条约,而其取得国际法主体的地位,是由于其创立条约赋予这种地位。实际上,在全部国际法主体中,国际组织地位的重要性仅次于主权国家,因为这些国际组织与其创立国及其他国家和国际组织进行种种往来,发生种种关系,以解决各国必须共同应付的种种问题。 2.关于国际组织可以成为国际法主体的理由,国际法院在1949年对在为联合国服务中所受损害的赔偿问题的咨询意见中作出了很详细的正确的论证。这个判决对国际法主体问题的理论探讨和实际解决有很重要的意义,因此在这里予以较详细的叙述。 1948年9月间,联合国派往巴勒斯坦作为调停员的意大利人贝尔纳多特在执行职务中在耶路撒冷被犹太族恐怖主义团体暗杀。那时以色列国已经成立,但尚未加入联合国,杀害地点耶路撒冷在该国控制之下。联合国在对贝尔纳多特的家属给予抚恤金后,意图向对这种暗杀行为负国际责任的以色列政府要求赔偿。但是,因为这种要求在国际法上究竟有无理由尚有疑问,联合国大会于 1948年 12月 3日作出258(Ⅲ)号决议,请求国际法院就两个国际法问题提供咨询意见,其第一个问题如下:联合国的一个工作人员在其执行任务中在一个国家应负责任的情况下遭受损害时,联合国作为一个组织是否有能力对应负责任的法律上或事实上的政府提出一个国际赔偿请求,以期取得(甲)因联合国所受的损害的赔偿,(乙)因被害人或通过被害人而取得权利者所受的损害的赔偿? 国际法院的咨询意见对这问题的甲、乙两点都作出了肯定的答案。 就这个问题的甲点来说,法院首先确定“提出国际赔偿请求”的意义。它认为这个术语是指“诉诸国际法所承认的习惯方法以确立、提出和了结赔偿请求的能力”。按照它的见解,这种能力首先属于国家:一个国家可以对另一个国家提出国际赔偿请求,而这种请求通常是以谈判的方法处理的。如果一个国际组织向其成员国之一提出这种请求,也适用同一方法。但是联合国是否有提出这种请求的能力呢?这个问题的解决以联合国是否有国际人格,或者换句话说,是否国际法主体为转移。而为了解决这个问题,应首先运用《联合国宪章》的明文规定,而在宪章无明文规定的情形下,应探究按照宪章的精神联合国所具有的性质。关于这个问题,宪章既无明文规定,自然应依后一方法解决。而在依后一方法解决中,法院首先