法律的进化:从偶然性到选择性

发布者:系统管理员发布时间:2006-10-21浏览次数:7

法律的进化:从偶然性到选择性

施觉怀 孙国平 顾娴 明瑶华 杨恩乾*

目录

致谢

序言

第一部分 总论

第一章 引言

一. 法哲学的用途

二. 什么是法律?对材料的探索

第二章 人性与法律

一. 变化中的思想与变化中的法律

1. 立法过程中的对立面

2. 作为人性温度计的法律

二. 理性:指导精神

1. 法律:互动与重新调整的结果

2. 心理学意义上的理性

第三章 人类意志在法律中的表现

一. 为亨利·梅因爵士辩护

二. 社会意志

第四章 重述法律的进化

一. 从偶然性到选择性

二. 理论中的矛盾

第二部分 论据

第五章 宗教与法律:法律发展的萌芽

第六章 程序法

一. 主宰法律的人

二. 审判的方法

第七章 实体法

一. 家庭法:——(罗马法上的)父权、家长权

二. 财产

1. 从共同所有制到个人所有制

2. 从不可转让的财产到可让与的财产

三. 继承:从法定继承到遗嘱继承

四. 领养制度

第八章 实体法(续)

五.婚姻:从非自主婚姻到自主婚姻

六.离婚

第九章 刑法

一. 从私力救济到公力救济

二. 从株连到个人责任

三. 区分故意犯罪和过失犯罪

第十章 国际法

一. 从报复性战争到和平解决国际争端

二. 区分国际不法行为——故意与过失:运输战时禁运品的处罚规则

三. 国籍法

四. 对入籍权的承认

五. 结婚妇女的国籍

第三部分 法律进化的当今趋势与未来进程

第十一章 法律的社会化

一. 现代趋势

二. 对契约自由的限制

1. 对贸易合同的限制

2. 损害公共卫生和公共道德的合同

3. 保险业和公用事业公司

三. 财产使用的限制

四. 责任的扩大

1. 无过错责任

2. 雇主责任

五. 行政管理

第十二章 法律进化之谜——“彗星”理论

致 谢

我深深感谢斯坦福大学法学院J.W.平亨教授,他是一位富于启发才能的学者和热诚的教师,在我开展一个很少被人涉及的领域的研究工作中,他是我力量和勇气的源泉。他许多和蔼的建议,和鼓励性的批评,使我得以完成此项工作。我也乘此机会对上海公共租界上诉法庭的审判长吴经熊博士表示感谢,他对这个课题的用语选择,和对我的鼓励的影响,使我振奋精神。还要感谢约翰·霍普金斯大学的张凤桢小姐,她的敏锐的兴趣和知识方面的关心,在我准备这个长篇论文的整个过程中,给予我大量的鼓励和灵感。

倪征噢

序 言

长期以来,我对研究法的推动力(或动态的法)感到兴趣。在这段时间里,我坚信随着人类意志的逐渐解放,以及个人意志和集体意志(或按通常的用语称之为社会心理)相融合,法律的发展已经能与其保持一致。这种想法与现代法学家们的有启发性的意识相符合。今天的法学经历了一场深刻的变化,从静态的法理学转向动态的法理学,从机械的法理学转向功能性的法理学,从“概念性法理学”转向“务实性法理学”。由于这些情况,使我萌发了进行探索的动机,以法律哲学作为指引,对法学发展之路从它最原始的起点,追溯其经过的道路,以及它的动向进行探讨。

可以认为,法律当然是一种正在进展中的科学。但当我读到进展时,确实陷入了深不可测的水里。法律哲学是一种需要终生研究的课题。拉乌尔·德·拉·格拉塞里(Raoul de la Grasserie)曾经说过,研究动态法学是真正地完成对静态法学的研究。静态法学为我的工作提供了原始材料。没有这种原始材料,法律哲学不可能达到如此高度,正如雕塑家有了泥土,美学理论才能帮助他做成塑像。我发现自己的地位并不比可怜的雕塑家好多少。现在的任务,是从动态角度对法学进行比较研究。探讨的角度必须不限于规定的某一时期的法律,或某一种法律体系。为了使我的设想能成为具体事物,必须设计出一种适当的方案。这是一件很艰苦的工作。

在进入我的工作的主要部分之前,请全神贯注我的工作的读者们,允许我提供一种最简短的解释,即有机会到有选择。法的整个发展过程中,有一件事引起了我的注意,那就是法律永远处于变化中。人类的意志不断地扩张,但扩张着的意志一开始就受到种种压制,例如机遇的影响,超自然的力量,或命运主义的荒谬观念,以及“对此无可奈何”的想法的压抑,而人类的意志现在正通过制衡人与人之间关系的明白无误的行为准则逐渐表现出来。进展道路并无规律,不能用线条、曲线或圆圈来精确地体现出来。法律已不再象出生、或结婚那样纯粹是一种机遇,也不是象“诉讼行为中那种或胜或负”,人们可以通过努力,不受控制努力争取,可以预言诉讼的近似结果。这一面是人类经过仔细思考的努力,与另一面是现有机构之间的相互作用和重新相互适应的产物。在这个调整过程中仔细郑重地选择一个人或一个集体或若干人们构成的集体起决定性作用。

我必须承认,我的目标不是要宣布任何系统的学说,某些例外或退让必然会出现,黑格尔曾经振振有辞地告诉我们任何原则都有制造出它的对立面或敌对原则的趋势。我现在的目标是能够达到的。如果我能唤起你意识到法律与哲学之间有一种必然关系,或法律发展的科学趋势与人类天性的成长有关,以及懂得理性能引导普通人的欲望使其成为法律,则我的目标是能够实现的。

倪征噢

1929年于加利福尼亚州,曼菲尔,学院路1535号

第一部分 总论

第一章 引言

一. 法哲学的用途

在这个薄情(ungrateful)的世界里,哲学家经常会在前进途中步履维艰。从苏格拉底到现如今,哲学家的命运最为悲惨。人们从来不同情他们。对于积极行动者来说,抽象理论家“不是傻瓜就是哲人”[1]

因此哲学家只能沉湎于“苦中作乐(adversity’s sweet milk itself)” [2],使他那可怜的灵魂得以慰藉。但是,那些积极行动者认为哲学就是“在云中徘徊”的想法又是多么严重的错误呢?“人活着就要进行哲学化的思考,”W.汉密尔顿爵士说到,“他的哲学思考可好可坏,但是他必须思考。”哲学有它实用的一面。一个人,如果不是幼儿或白痴,都会把运用自己的推理能力作为日常生活的一部分。如果说哲学终究只是基本概念的科学,是分析、重述和重构具体的经历,那么法哲学则是我们研究法律发展的过程中不可或缺的工具。“没有了行动的基础,或者说关于目标的理论,所有的立法解释和司法解释都会沦落到充满不确定性的混乱局面。就像数学没有了基本的定义和公理一样” [3]

历史表明,法律的进化是周期性的,这些周期经常受到哲学的指引并为哲学所预示。法哲学告诉人们法律如何产生,如何发展以及朝什么方向消亡。它是关于法律的起源、发展、目标或功能的研究[4]。它把法律当作一个能动的实体来对待,并考虑到法律的生命和发展中逻辑和心理等方面。它剖析法律就像解剖学切开活体观察它的组成或各个活体部分的构成;它分析组成某项法律的基本概念,分析构成法律变化和发展的各种影响(formative influence),以及历史、习惯、


公正、道德、社会福利的力量,这些力量推动了今天我们法律的形成[[1]]。在这个意义上,法哲学是一把码尺,测量随法律一同发展的民德。我们的研究中更有价值的部分就是沿着法律运动的轨迹,朝着应尽什么样的努力,以及社会福利依靠什么来实现等方向,来发现法律的目标或功能。

不懂机械学和生理学原理我们确实也能生存。但在更高的思想层面上,当我们遇到更复杂的情况时,则必须有意识地采用原则。无视这些我们实际上遵从的原则只不过是在自我蒙蔽。

在这个哲学领域中进行研究将有多大的收获,现在还很难估计;但是,至少在该领域的一般研究表明,法律的进化只是“连续而重要的重新适应[[2]]”中的一种。在整个立法过程中,意志和理性激发了人类的创造性活动,并推动这种活动与固有的传统和历史相互作用。这种持续的补充和增强致使新的内容适应旧的形式。对此的研究成果或许也能用来消除上个世纪的法律悲观主义(judicial pessimism),由历史法学派创立这个理论,他们夸张地认为法律既没有意志也没有意识,而仅仅是历史的结果。因为他们采用[[3]]的术语或语言确实说明,需要观察的是今日的民众精神或者说共同的信仰,而不是几千年前的。它还带来一个正确的观点,那就是在法律的发展过程中,人的努力并不是完全无能的,尽管我们还不能说法律实现了人的意志。那种盲目地复制历史的威力已经消除,人类昂首阔步地进入了一个新时代,对意志和理性的真正信仰带给我们的幸福和公正,是今天的而不是昨天的。

二. 什么是法律?对材料的探索

什么是抽象意义上的法律?律师每天都要面临适用于具体案例的“法律”是什么的问题。但是,当我们问到什么是“法律”的时候,我们马上发现即使是杰出的法学家都不能试着给出普适的或完美的定义。如果说抽象的人从来没有在任何一个时空点上存在过[[4]],]那么法学家就可以有同样的理由认为抽象法律从来没有在任何一个时空点上存在过[5]]。法律作为一种抽象,应属于本体领域[[6]],而不是现实领域[[7]]。

针对我们现在的目标,我们可以从具体的法律(concrete laws)开始。它们是我们研究动态法律的材料,即使不是抽象法律的真实展现,至少也从侧面反映了一些情况。让我们细查这些具体的材料,看看到最后我们的研究能在多大程度上回答关于“什么是法律”这一深奥的提问。“既然改变无处不在,最伟大的事情就是认识变化,这样我们就能控制它们,使它们朝着我们希望的方向转变。” [[8]]我并不想降低“什么是法律”这个问题的重要性,但事实一次又一次地说明,这一思想和研究领域实际上是多么的实用,现代法律思想家考虑这个基本问题的观点中存在大量的疑惑[[9]],那些渊博的作者的陈述则为司法判决直接提供了素材[[10]]。但对于我们来说,研究法律的进化就是试着采用“法律”作为我们的原始材料,从中探索抽象意义上的法律。

即使我们有意回避给抽象的法律下定义,我们也不得不面对这样的问题,即:“什么是法律的内容”。不做这个预备工作,我们就无法区分“法律”和非法律。当下定义存在风险时,描述的方法或许有用。因此让我们来描述一下我们应该以哪种法律作为研究的素材。说到法律的一般性质或更确切地说是法律的具体化,对于这个问题有两种主要观点:一个学派一致认为法律是暴力; 另一个学派认为,法律即道德[[11]]。如果采用两个学派中的任何一个作为素材,我们要么单单研究立法和命令要么把道德学家所关心的所有伦理准则都考虑在内。

采用任何一种说法的荒谬性都是显而易见的。奥斯汀学派(Austinian)的观点首先被具体化,即法律是主权国家的命令。这个观点预示着国家产生在先的含义。而这一设想从历史角度是站不住脚的,因为众所周知,法律先于国家产生。人类希望有效执行判决和构筑统一的国家防御,而国家只是这种希望的副产品而已[[12]]。即使是原始社会的人们,没有法律而共同生活也几乎是不可想象的。“我年纪越长”,狄冀(Duguit)在他的‘《公法的变迁》(Traite de droit Constitutinnel )’中写道,“试图洞察法律的问题,我就越肯定法律不是国家的创造,它的存在和国家无关,法律的观念完全独立于国家。” [[13]]

第二种主张也同样是谬误。在历史的任何一个阶段,我们都无法断言法律与道德相符[[14]]。道德只是某种一直试图并入现存法律秩序中的因素。真正聪明的立法者尽量使法律与道德一致。但远不能说法律就是道德。

有些人对法律的定义是对法庭上将要发生的事情的预测[[15]],或者是对政府机构的行为的预测[[16]]。这是当下普遍认可的理论。尽管它带有Simon-pure positive的味道,还是和法律是主权国家的命令这个说法大相径庭。奥斯汀派理论的困难在于它主观化或者说精神抽象程度太高。卡多佐(Cardozo)将法律分为两种:真正的法律和“像隐喻和纯粹的类比一样,用借来的羽毛伪装起来进行权利主张的法律。[