漫修东吴学术论坛第三十八讲:民法鉴定式案例分析方法的展开

发布者:范茜发布时间:2019-06-20浏览次数:87

近年来,北大法学院开设的民法案例研习课好评如潮,中南财经政法大学开办的鉴定式法律案例分析暑期班如火如荼,近期中国人民大学又专门举行了以案例教学为主题的教学研讨会。国内的法律案例教学逐步受到德国鉴定式案例研习方法的影响。然而德国鉴定式民法案例教学究竟如何展开,有待一探究竟。6月6日下午,北京航空航天大学法学院的李昊老师,在东吴大讲堂为我院师生详细讲解了德国鉴定式案例教学的内容及其意义,讲座由我院院长方新军老师主持,李中原老师、赵毅老师和娄爱华老师与谈。

方新军老师首先对李老师的到来表达了热烈的欢迎,并对李老师讲解的主题深表关注,方老师向同学们介绍了李昊老师的光辉的学术履历。

李昊老师首先对德式案例分析的相关中文文献进行了梳理,包括了经典的王泽鉴教授的《民法思维:请求权基础理论体系》以及近期出版的史梅尔著、胡苗苗翻译的《如何解答法律题》。李昊老师紧接着提出了法学教育的核心问题:法律人应当具备何种能力?有哪些特殊的思维方式?如何养成完全法律人(volljurist)?李昊老师结合葛云松老师的《法学教育的理想》一文点明了这一问题的现实意义:目前法学院的毕业生“基本不懂得如何发现法律问题,更谈不上妥当地解决问题”。李昊老师进一步阐述认为:如果法官、检察官、律师、学者没有共通的思考方式,不同法律人群体的沟通难免沦为鸡同鸭讲、难以形成真正的法律人共同体和基本的共识。

李昊老师通过著名的“故障咖啡机案”开始了德国鉴定式案例分析的介绍。李老师介绍了基本的案情,提了三个问题,并请现场的同学回答。李老师在分析这个案例的同时,细致全面地介绍了案例分析在德国法学教育中的重要地位,其要点包括:所有的法学院基本课程,包括公法、刑法、民法皆有案例分析课,从大一到司法考试贯穿始终;案例分析作业占据了法学院学生的大部分课余时间,甚至有专门的课外辅导机构辅导学生完成案例分析作业。在进行案例分析的过程中,学生以下方面的能力将得到锻炼和提升:认定事实、掌握规范体系、法律解释和论证(法学方法论)。

就案例分析本身,李老师首先从出题者的角度介绍了案例本身的设计问题,包括从法官、原被告律师角度设计的提问。李老师接着讲解了如何分析案例,包括历史分析法、请求权基础分析法、关系分析法。所谓历史分析法,就是按照时间顺序对案件涉及事实的整理。李老师以历史分析法和请求权基础分析法分析了“咖啡机案”作为演示,其精细程度令人叹为观止。德国民法鉴定式案例分析的核心内容,就是请求权基础,即“谁可以向谁依据何种请求权基础提出何种主张”。李老师紧接着分析了请求权基础的方法,包括请求权基础的意义、该方法的功能,并在这一部分详细介绍了与之的法条理论,包括完全法条(具备构成要件和法律效果的法条)和不完全法条的区分,并举例说明了不完全法条的各种类型,包括定义性法条、补充性法条、准用性规定、拟制性规定。

在做了上述预备性的讨论后,李老师讲解了德国鉴定式民法案例分析的核心内容:请求权基础的类型、检查及竞合,以及鉴定式案例分析报告的形成。

关于请求权基础的类型,李老师从横向(请求内容)和纵向(发生根据)两个路径展开了分析。横向的请求权基础的类型包括:给付请求权;返还请求权;损害赔偿请求权;补偿及求偿请求权;支出费用的偿还请求权;不作为请求权。其中每种类型的请求权又包括若干子类型。纵向的请求权基础的类型包括:合同请求权;基于缔约过失、无权代理、合同无效无效或被撤销的请求权;无因管理的请求权;物上请求权;侵权的损害赔偿请求权;不当得利的请求权;其他请求权。在此基础上,李老师谈及了请求权的聚合(并行请求)和竞合(择一请求)问题。关于请求权基础的检查,李老师就检查的次序、通盘依序检查的必要性、系统等问题做了一一说明。通过对这部分内容的介绍,可以看到德国民法教学对学生体系性地把握民法知识的要求非常之高,如果没有民法知识体系,对请求权基础的检查就不可能完成。在这一部分,李老师特别强调了王泽鉴老师建议的勾勒民法知识体系导图的练习方法。

就案例分析报告的体裁、结构与风格,李老师主要介绍了三方面的内容:第一,鉴定体裁(分析在前,结论在后)和判决体裁(结论在前、理由在后)的区分,因而前者多用虚拟式,后者无此特点;第二,鉴定式中特别用语的使用,包括“或许可以”、“须”、“因而”、“所以”等,以及判决式中特别用于的使用,包括“因”,“故而”等,前者多虚拟式,类似八股文;第三,具体的解题结构,在起始句提出谁对谁可能可以依据哪个请求权基础提出何种请求后,接着考虑权利阻却、权利消灭、权利障碍的抗辩,并最终得出结论,在这个过程中,分析者应在案例事实和法律规范之间穿梭思考,并在这个过程中援引判例和学说。案例分析报告的内容虽然多有形式上的要求,但可以看到这种形式的强制要求实则是理性沟通的前提,能够有效避免非理性的、随意的观点表达,并发现和聚焦问题之所在。

在讲座的最后,李老师谈到了鉴定式案例分析的中国化问题,并从同学的角度对如何展开鉴定式案例分析活动给出了建议。

在方新军老师的主持下,讲座进入了与谈阶段。方新军老师认为,鉴定式的案例分析方法是学习民法知识的好方法,但学术研究强调的不是对既有知识的运用,而是对既有知识的突破,鉴定式有利有弊,可见一斑。李中原老师首先表达了为何这种方法叫鉴定式的疑惑,随后自问自答认为这可能来源于中世纪的评注法学派,紧接着李老师结合自身的教学经验,指出叫不叫鉴定式、用不用德国的方法,可能只是一个称谓的问题,不用这种套路,不见得就不会碰到德国鉴定式的那些问题,也不见得不解决哪些问题,对德国鉴定式案例分析的教学配套措施,还是表达了由衷的羡慕。赵毅老师从法律人共同体建构的角度分析了鉴定式案例分析的意义,指出在这方面,的确有很多的工作可以展开,此种方法的意义更在鉴定式案例分析之外。娄爱华老师认为,鉴定式的案例分析可以溯源至古罗马高年级法科生研读《学说汇纂》的做法,并强调与罗马法相比,鉴定式过分强调法学知识体系,有导致实践者依抽象的“体系”判案,而非依具体的“正义”判案的弊端。



(供稿:娄爱华)