中国近代法律人在社会转型中的作用
时间: 2016-04-15 作者: 浏览次数: 1
王健法学院学术讲座（会议记录）
主题：中国近代法律人在社会转型中的作用
主讲人：陈夏红 《中国政法大学学报》编辑
主持人：艾永明 教授、省法史研究会会长
时间：2016年3月17日晚7点
地点：王健法学院大会议室
◎主讲阶段
艾永明老师：欢迎陈夏红老师来我院作讲座！
陈夏红老师：谢谢艾老师！上次来苏大法学院还是04年，每次来都怀着崇敬的心情。今天的题目是近代法律人如何推动社会的转型。《现代法制的起源》中提到，中国有三个节点，秦末汉初前，秦末汉初，再到清末民初。这是一个有趣的视角，特别是近代立宪时期，给我们研究现代法制提供了一个节点。大家可能知道唐德刚，《晚清七十年》提出的“历史的三峡”，从封建到近代花了300年的时间，从帝制到民主可能也是差不多的时间，这也可以说给各位提供了一个更大的舞台。贺老师曾经提出，一个历史人物会对后世的研究产生巨大的影响。我们学法律的人，对美国的宪政是一个良好的样板，深入人心。当我们提到美国的法律体系，我们常常会想到很多著名的案件，来观察其宪政推动的过程。对我们中国法律人，会觉得心向往之，而不能至。所以，我希望能从中国近代的法律人物的研究给我们能够带来一些启迪。中国近代法律人发挥作用分三种：一为对法律思想的影响，二为对法律制度的影响，三为通过从政来影响。
首先说沈家本。典型的大器晚成的典范。25岁回浙江中举人，直至43岁考中进士。进士考中之前一直在刑部参加工作，熟练地了解中国传统法律体系。后来得到刑部尚书的赏识，才从传统官僚体制中得到晋升的空间。到52岁，到天津做知府，真正进入官僚体制，独当一面。57岁调到直隶首府保定，保定法国教会势力强大，沈家本处理了许多法国案子，对以后的遭遇埋下伏笔，沈家本对国家主权与当地利益处理的十分得到，受到了中央的重视。到了60岁，清末推动新政，沈家本提升为刑部右侍郎。大家知道法统对任何国家来说都是命根子，但是在外患的迫使下，清政府被迫改变法统。1904年，经过两年多的筹备成立了“修法馆”，在此过程中，对西方的法律进行了大量的认识，就单单破产法一门就翻译了三十多个国家的破产法进行参考。1906年，成立的京师法律学堂，开始培养中国近代的法律人。1910年，随着形势的变化，沈家本变牵头修订法律。最先修改的是刑律，废除酷刑，明确刑讯逼供，买卖人口，统一满汉刑律。沈家本当时受到许多守旧派的抵制，如扣意识形态的大帽子，或者成本收益的批判，或者对既得利益团体的联合抵制。1911年，清末慢慢瓦解，沈家本也慢慢推出历史舞台。他最大的影响力在于1901-1911十年间。在73岁，沈家本逝世。除了沈家本，当时一起修律的班子成员之一，便是伍廷芳。出生在新加坡，在香港读书。二十几岁变开始当议员，32岁出国留学获得英国大律师资格。35岁成为中国香港第一位华人律师。1882年，伍廷芳受邀入幕，在李鸿章府下供职。伍廷芳的事迹一直广受争议，他在与日本人的交涉中，透露出中国政府的立场，使中国政府在条约谈判中陷入被动。之后出任中国驻美国等国的大使。在修订法律的过程中，由于受过西方正统的法学教育，与沈家本搭档组建修法班子。在袁世凯称帝过程中，他一直站在反对的立场。后来段祺瑞上台，任外交总长，直至80岁还探望孙中山，在中山舰上逝世。我们发现，伍廷芳在修法的过程中应该会发挥更大的作用，但是在史料中我们发现记录沈家本的更多，仿佛沈家本的作用更大。在修订法律的过程中，经验智慧毅力等等可能更重要，沈家本对于中国官场更加熟练，所以在实际上沈家本的推动作用更大。我讲讲两个例子。一个是梁启超，他不是出身法律科班，但是思维很新，对法律热衷，在各大历史活动中，在舆论中都发挥了巨大的作用。袁世凯当时称帝时，就由梁启超撰文抨击袁世凯，造成巨大影响力。
下面我重点讲讲江平老师。江老师曾在自己书中对自己的定位很准确——不停的呐喊，不停的推动中国法律的更新。45年在崇德中学念书，48年进入燕京大学闻系，而49年北平解放，被选中进入文工部任职。51年以后，国家选人进入苏联学习。江平被选入喀山大学学习法律，两年后去莫斯科大学学习法律。回国后，分到北京政法学院。57年被打成右派。58年被发配劳动教养。到了80年代，才赢来人生中的转机，结束了22年的逆境。他当时做的第一件事是，讲西方国家民商法。那时候特定的意识形态下，西方的东西只能是批判的对象，而当时江平讲西方民法概要，将西方民商事法律体系都完整的讲了下来。对当时的学生，打开了一个新的世界。我们现在对于西方民法，罗马法的研究学者，都是由江老师开启的，这是一项巨大的贡献。在82年宪法之后，又有好几部民法部门法制定出来，但是当时没有根本的民法典。1984年，成立一个委员会准备制定民法典，后来发现难度过大，就首先从民法通则入手。后来江平又参与行政诉讼法的制定，他的观点发挥重要的作用，缺乏行政法会使得六法不全，故引起中央的重视，但由于难度过大，先从行政诉讼法开始。我们发现，江老师与沈家本在政治敏感性上十分相似，政治智慧值得敬佩，并且顽强的意志力在22年的逆境中坚持下来，也值得学习。
下面讲讲以从政的方式来推动中国社会转型。顾维钧早期留学，在美国哥伦比亚大学学习外交。1912年回国，一开始给袁世凯当英文秘书。后来给蒋介石当英文秘书，成为唐绍仪的女婿。在当时的外交体系中发挥了巨大的作用。当时日本的21条事件中，顾维钧有意识的将21条透露给媒体，以牵制日本，那一年顾维钧才27岁。第一次世界大战结束，中国派出五个代表，由南北双方势力共同组成，而中国只有两席，经过交涉，五个代表轮流出现两席。并且顾维钧解决了五个代表排名的问题。在大会上，日本突然向中国发难，顾维钧代表中国发言，为中国的利益立下汗马功劳。由于大会之后，中国政府的利益受损严重，代表陆续离开巴黎，只剩顾维钧一人为中国捍卫利益，1919年顾维钧代表中国拒绝签署巴黎和会的协议。这也是中国历史上，第一次说不。后来，作为中国代表在联合国宪章上签字，在海洋国际法院担任中国国际法官。还一个值得提的是王宠惠，开罗会议，王宠惠代表中国提出组建新的联合国，取消国际联盟。
◎讨论阶段
同学一：陈老师您好！我想问您提出的四个方面是否有内在的逻辑联系，如从治学或从政推动了法律的制度，从而推进了法律思想？还有沈家本先生没有接受过科班西方法律的教育，是不是他的政治性更强一些？
陈夏红老师：你好！沈家本确实是在传统的中国法律系统中学习的人，但是他的历代刑法考中学问非常深，对于法律的钻研十分的深刻，这是必须注意的。
汪雄涛老师：我想补充一下。伍廷芳与沈家本的关系，苏亦工老师曾经说伍廷芳的贡献更大。沈家本是一个律学家，但是不懂西方法学。而伍廷芳是西方的知识体系。但是为什么沈家本成为核心，原因在于，沈家本一辈子就是法曹，而伍廷芳不仅在一个领域发挥作用。还有，这与李贵连老师的贡献有关。第二是我想问，社会转型在今天中国极为普遍，但是真要问什么型转到什么型，从官方到民间都比较模糊。还有你是在哪一个层次上讲社会转型。
陈夏红老师：谢谢您的补充和提问。我很认同您的观点。李贵连老师确实是因为很强的知名度，将沈家本的东西变得知名起来。而伍廷芳只留下了一些回忆录的片段。我们很容易的能找到沈家本的素材，而伍廷芳则不容易。至于转型的问题，我们推崇唐德刚的观点，从帝制到民制的转型。
方潇老师：刚才提到的沈家本与伍廷芳的问题，我想起以前看过的材料。在清末的法制改革过程中，伍廷芳看到阻力很大，提前退出了法制改革的工作。而沈家本坚持到最后，对中国的法制很有感情，全身心投入到修法的活动当中，在解救的过程中想办法力求进步，这是一种情怀；而伍廷芳基本上是纯西方的法学者，当看到阻力过大时，他选择了退出。这种现象也与现在学者的态度息息相关。另外，对于今天的主题，实是一个跨度很大的问题。我想问，中国法律人在社会转型中，其作用到底是积极的多还是消极的多？是否是全面推动？还是有些倒退的东西？之前我看到陈新宇的著作《寻找法律史上的失踪者》，里面谈到董康，他在1922年考察回来后思想就发生了巨大的变化。他一开始推崇大陆法系，考察回来之后，他认为中国应当走英美法系。大陆法是法典，自然法，理性的东西。而英美法中的经验主义却是最与中国的习惯规范相通，因为中国的传统一直以来是建立在习惯的基础上。如果回到董康的认识上，我们发现不无道理。
陈夏红老师：谢谢您的补充。的确如您所说，沈家本在修法运动中坚持到了最后，而伍廷芳在发现局势不对之后，就退出了修法的舞台。
方潇老师：大陆法系与英美法系的模式是不一致的，一种是法典化，一种是遵循先例，是判例法传统，它们一些渊源精神不太一样。如果中国当时走的是英美法系的道路，或许现在宪政已经建立。大陆法系的特点是突出人对法律的制定，这就很容易被当权者所利用；如果我们遵循中国的传统规律，或许经验的路径要比制定法的路径更适合中国。
陈夏红老师：是的。我们当时为什么选择大陆法系，更多是由于知识获取的容易度。当时我们对于日本的或许最多，最容易。还有对于政治的信任感，对于日本我们认为更好，更贴近。
艾永明老师：这个问题是不是可以换一个视角。清末选择学习大陆法系，事实证明我们并没有学成。另外一个角度，清末到民国，到49年分叉了。民国延续的台湾，应当是学成了。
陈夏红老师：像英美法系和大陆法系慢慢是混合了。
汪雄涛老师：从清末一直走的是引进大陆法是必然。大陆法是自上而下，而英美是自下而上。我们从秦开始的法律变革都是国家主义的，我们国家主导的方式是必然的。
艾永明老师：这个问题，不是没有学成功，是因为没有去学。表面上学，但是实际上没有学。
同学二：巴黎合约的问题，我认为中国是应该签的，山东不是条约不签就能要回来，而且签约能够享受战胜国的条件。
陈夏红老师：非常感谢。当然，历史不以我们的想象而转移，不得说中国政府的很多多西都是越来越负面的。
同学二:法律人在社会转型中的作用，到底是靠什么改变社会？依靠法律知识？权力？群众？
陈夏红老师：毫无疑问需要依靠法律知识，并且通过权力来发挥。
陈雪阳老师：近代法律人在转型中有没有统一的主张？与其他职业比起来，如军阀，科学家，农学家等等。比如有没有一群人有一些主张？有没有类似的学派或者群体？
陈夏红老师：没有主要的统一的主张，因为救亡压倒启蒙。法律人没有机会和舞台来发挥这种主张。
方潇老师：对于法律人群体的问题，我评阅过学界一个课题成果，显示出有这种群体意识，比如民法学就有一帮人，在西方民法学影响下即有基本统一的思维。但关键是，有法律人群体，却在统一的法律解释和法律适用上存在问题。
陈夏红老师：是的。例如民国时我们建立宪法，但是对于宪法的具体方向我们有分歧。
汪雄涛老师：应当说近代的法律人有一个最大公约数。他们很明显想建立平等社会，契约社会。分歧更多是在建立一个怎样的以契约为基础的法律体系？
陈夏红老师：在30年代确实有民主与集权的论战。认为在民主的基础上适度的集权。
高积顺老师：这个话题本身就值得我们关注。法律人在社会转型中的作用太值得思考。我们今天面对的问题，比近代100年要复杂多了，难多了。
艾永明老师：好，今天有很多东西还来不及说。今天的题目确实很有意义。陈老师主要是从正面说了一些转型期的作用问题。在今天，我们讨论法律人的作用，首先什么是法律人？如何定义？可能是需要反思的，应当思考什么是法律人。好，今天的讲座到此结束。谢谢陈老师！
（本会议纪要由法律史研究生刘冰捷同学提供）